Si tu empresa está realizando una cesión ilegal de trabajadores y eres víctima de ello, puedes exigir que te reconozcan la condición de indefinido. Y, además, es posible que puedas reclamar un salario mayor.
Porque en muchas ocasiones algunas empresas aprovechan para pagar menos de lo que realmente les correspondería por convenio. Por esa razón, te voy a contar qué es la cesión ilegal de trabajadores y qué puedes hacer en esta situación.
¿Qué es la cesión de trabajadores?
Lo primero que tienes que saber es que en España está prohibida la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. Salvo algunas excepciones, como en el caso de las empresas de trabajo temporal (ETT´s) que están autorizadas para hacerlo según ley.
Dicha prohibición viene recogida en el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores. Por consiguiente, en la cesión de trabajadores tienes que tener presente que intervienen tres partes:
- La empresa principal (también llamada cedente), que es la que contrata al trabajador, le paga el salario, cotiza a la Seguridad Social por él, le facilita el material de prevención de riesgos laborales necesario, etc.
- El empresario o la empresa cliente (cesionaria). Es donde realmente está prestando sus servicios el trabajador. Estando este último, bajo su organización y dirección.
- El trabajador cedido.
En definitiva, existe cesión legal de trabajadores cuando una ETT contrata a trabajadores para que presten sus servicios en otra empresa distinta. Por otra parte, también hay que destacar que están permitidas las contratas o subcontratas. Pero para esto, ambas empresas han de reunir unos requisitos y han de proporcionar una serie de garantías.
¿Por qué algunas empresas cometen el fraude de la cesión ilegal?
Para intentar disminuir los costes sociales. Porque las condiciones de trabajo que ofrece la empresa A, suelen ser peores que las que le corresponderían al trabajador si hubiera sido contratado directamente por la empresa B.
Estamos hablando por ejemplo de: salarios inferiores, más horas de trabajo, menos días de permiso, etc. Además, algunas empresas también utilizan la cesión ilegal de trabajadores evitar cualquier tipo de responsabilidad (de esta manera, la empresa B puede pretender librarse de: denuncias, demandas, reclamaciones, etc.).
¿Cuándo existe cesión ilegal de trabajadores?
Según el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, existe cesión ilegal de trabajadores entre la empresa A y B, cuando la empresa A (también denominada principal o cedente):
- Realiza un contrato cuyo objeto es simplemente poner a disposición de B el trabajador.
- Carece de una actividad o de una organización propia y estable. Y no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Esto ocurre cuando la empresa A es ficticia y simula el contrato. Aunque también puede darse el caso de que tal empresa sea real, pero carezca de los medios personales y materiales necesarios para llevar a cabo la actividad.
- No ejerce las funciones propias de la condición de empresario. Es decir, cuando sea B en lugar de A: quien te pague el salario, te de las órdenes, los medios materiales, las vacaciones, etc.
Por consiguiente, la cesión ilegal de trabajadores puede darse entre una empresa real y otra ficticia, o entre dos empresas reales. El problema principal consistirá en distinguir entre una contrata o subcontrata (completamente legal) y una cesión ilegal.
¿Cómo sé que estoy en cesión ilegal?
Para que exista cesión ilegal de trabajadores no es necesario demostrar que hay intención de fraude. Así que, lo único que tienes que probar es, que el empleador no es la empresa que dice en el contrato sino aquella para la que trabajas realmente. Con el fin de confirmarlo, es esencial que prestes atención a una serie de indicios. Como, por ejemplo:
- ¿En qué locales o centros de trabajo se realiza la actividad?
- ¿Quién decide sobre vacaciones, horarios, permisos o funciones?
- ¿Quién asume los riesgos inherentes a su función de empresa?
- ¿Quién pone los medios materiales para el trabajo (vehículo de empresa, herramientas, botas de protección, casco, etc.)?
- ¿A qué convenio colectivo perteneces?
- ¿Quién da la formación en Prevención de Riesgos Laborales?
Sí la mayoría de estas cuestiones tienen como respuesta la empresa B, es muy probable que estés en cesión ilegal de trabajadores.
Diferencias entre subcontratacion y cesion ilegal de trabajadores
Mediante la contrata o subcontrata la ley le permite a la empresa recurrir a la contratación externa para integrarla en su propia actividad. Es decir, una empresa puede contratar a otra empresa para que realice parte de su actividad.
Pero para que dicha contrata o subcontrata sea lícita y no estemos ante una cesión ilegal de trabajadores, el contratista debe:
- Mantener la organización, el control y la dirección de la actividad.
- Aportar los medios de producción.
- Asumir los riesgos.
Porque si la empresa solo se dedica a pagarle los salarios a los trabajadores que le suministra a la empresa principal, ya estaríamos hablando de una cesión ilegal de trabajadores.
Ejemplo de contrata
La empresa A está construyendo un edificio de viviendas y contrata a la empresa B para que le instale todo el sistema de calefacción. En este caso, la empresa B realiza esta instalación con sus propios medios materiales y humanos (es decir, con sus propios trabajadores y herramientas, asumiendo los riesgos que puedan surgir, etc.).
Ejemplo de cesión ilegal de trabajadores
La empresa A está construyendo en su totalidad unas viviendas y como le faltan trabajadores para todo lo que tiene que hacer, recurre a la empresa B para que se los ceda, simulando una contrata. Sin embargo, los trabajadores de B hacen las mismas tareas que los trabajadores de A, utilizan las herramientas de A, siguen las órdenes de los jefes de la empresa A, etc.
¿Qué consecuencias tiene la cesión ilegal de trabajadores?
Las consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores vienen señaladas del art.43 de Estatuto de los Trabajadores. Y son las siguientes:
- Ambas empresas son solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades.
- Los trabajadores afectados tienen derecho adquirir la condición de fijo en la empresa que elijan. Esto significa, que puedes decidir si quieres que te pasen de temporal a indefinido, en la empresa principal o en la empresa cliente. Aunque en la práctica, la mayoría de los trabajadores suelen elegir la condición de fijo en esta última. Asimismo, has de tener presente que la antigüedad te la deberán de computar desde el inicio de la cesión ilegal. Y en el supuesto de que te integres en la empresa cliente, te será de aplicación su convenio colectivo.
- Tanto la empresa principal como la empresa cliente estarían cometiendo una infracción laboral muy grave. Así lo indica el artículo 8.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social
- La cesión ilegal de trabajadores puede dar lugar incluso responsabilidades penales. Pudiendo ser castigados los empresarios (que lleven a cabo las conductas que recoge el 311 del Código Penal), con penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses.
Cesión ilegal de trabajadores en la Administración Pública
En el caso de los trabajadores que prestan sus servicios para la Administración Pública a través de una cesión ilegal, las consecuencias son distintas. Porque si la ley obligara a Administración Pública a conceder la condición de fijo a los empleados que han sido víctimas de este fraude, se estaría vulnerando los principios básicos (de mérito, capacidad, igualdad y publicidad) de acceso al empleo público. En otras palabras, sería injusto que por este hecho, pasaran a formar parte de la plantilla de la Administración Pública de por vida, sin ni siquiera presentarse a las pruebas correspondientes de la oposición, ni aportar méritos, etc.
Por esa razón, cuando la Administración Pública actúa como cesionaria en el fraude, la consecuencia no será la adquisición de la condición de fijo. Pero sí que dará lugar a que el contrato de trabajo pase a tener la consideración de indefinido. Esto significa, que los trabajadores que hayan sido cedidos de forma ilegal, continuarán con la relación laboral que tienen con la Administración, hasta que esta última, decida cubrir la plaza en cuestión, mediante los procedimientos legalmente establecidos.
¿Qué hacer si crees que te han cedido ilegalmente?
En el supuesto de que desees acabar con esta situación irregular, tienes la opción de demandar ambas empresas mientras que existe esta cesión ilegal. Lo que no puedes hacer es reclamar dicha situación cuando la cesión ya haya terminado, porque se consideraría que la habrías consentido. Además, es aconsejable que presentes a la vez la demanda de reclamación de cantidad, si estuvieras cobrando menos de lo que te correspondería si se te aplicara el convenio de la empresa cliente.
Otra alternativa sería denunciar esto ante la Inspección Provincial de Trabajo.
Y si eres despedido/-a mientras que estás en cesión ilegal de trabajadores, puedes alegar esta irregularidad en la papeleta de conciliación y demandar por despido improcedente o nulo.
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