Derechos de un extranjero al trabajar sin papeles en España

Existe la falsa creencia de que al trabajar sin papeles en España – por no tener permiso de trabajo ni de residencia -, no se tiene ningún derecho laboral. Y esto es algo que conviene aclarar. Porque cualquier extranjero irregular que esté trabajando en este país, tiene los mismos derechos que cualquier trabajador español o extranjero regularizado.

Así que, el de hecho trabajar sin papeles, no deja al trabajador extranjero desprotegido. Ya que goza de la protección que le ofrece a todos los trabajadores la legislación laboral española y la Constitución. Por consiguiente, estás en tu derecho de poder reclamar los salarios que te deba el empresario, las cotizaciones a la Seguridad Social, la indemnización por despido y otras cuestiones que veremos a continuación. En este artículo, encontrarás las respuestas a las preguntas más frecuentes que no suelen hacer sobre este tema.

¿Qué sucede si no tengo un contrato de trabajo por trabajar sin papeles?

Que aunque el empresario no te haya dado a firmar un contrato de trabajo para intentar ocultar la relación laboral que existe entre ambos, a efectos jurídicos, la relación laboral existe.

En consecuencia, puedes reclamar cualquier derecho que te pueda corresponder como trabajador, aunque seas una persona extranjera en situación irregular. E incluso podrías acceder a las prestaciones derivadas de lo acordado en los convenios internacionales.

Al trabajar sin papeles, ¿puedo reclamar la indemnización por despido o fin de contrato?

Sí, puedes reclamarle al empresario que te pague la indemnización correspondiente. Porque aunque en principio, el contrato de trabajo de un trabajador extranjero irregular es nulo (por trabajar sin papeles), la ley sí que te permite exigirle al empresario los derechos que has generado durante el tiempo que has estado trabajando.

Por tanto, como la finalización de la relación laboral te supone una pérdida del poder adquisitivo, el empresario está obligado a indemnizarte por ello, porque así lo indica el Estatuto de los Trabajadores.

Ahora bien, si deseas impugnar el despido por considerar que es improcedente, debido a que no existe una causa que lo justifique, ahí sí que tendrás una desventaja respecto al resto de trabajadores. Ya que en estos casos, si el juez dicta sentencia en favor del trabajador español o extranjero regularizado, el empresario puede elegir entre readmitir al trabajador (pagándole los salarios de tramitación) o abonarle la indemnización por despido, dando por finalizada la relación laboral. Pero al trabajar sin papeles, por no tener permiso de trabajo ni de residencia, el empresario no tiene la opción de readmitirte. Porque de hacerlo, estaría cometiendo una ilegalidad por tu situación irregular en España. Así que, el empresario solo podría optar por pagarte la indemnización por despido.

Y si la sentencia declarara el despido nulo, en lugar de improcedente, se sustituirá la obligación de readmitirte, por pagarte la indemnización por despido, más los salarios de tramitación.

¿Qué pruebas tengo que aportar en el juicio para reclamar la indemnización?

Al trabajar sin papeles, es conveniente que aportes pruebas que puedan acreditar principalmente, que has estado:

• Percibiendo una retribución regular por tu trabajo.
• Cumpliendo un horario concreto de trabajo, y que has estado bajo las órdenes e instrucciones del empresario.

De esta manera, podrás demostrar que ha existido una relación laboral entre el empresario y tú, para poder cobrar la indemnización por despido o fin de contrato.

Al salir la sentencia a mi favor, ¿puedo solicitar el arraigo laboral?

Sí, puedes solicitar el arraigo laboral en España si la sentencia judicial reconoce que ha existido una relación laboral entre tú y el empresario, durante al menos 2 años.

El arraigo laboral es un tipo de permiso de residencia temporal en España, que tiene una validez de un año y que puede renovarse conforme se vayan cumpliendo dichos periodos.

Para solicitar este tipo de arraigo, tienes que reunir los siguientes requisitos:

• No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea.
• No tener prohibida la entrada en España.
• Carecer de antecedentes penales por delitos recogidos en el ordenamiento jurídico español, tanto en España como en otros países de residencia en los que hayas estado anteriormente.
• Haber permanecido en España durante al menos 2 años continuados. Esto último significa, que dentro de ese tiempo, no hayas estado fuera de este país más 90 días.
• Haber trabajado durante al menos 6 meses por cuenta ajena.

Si el empresario es insolvente, ¿puede acudir al FOGASA?

Sí. Así que, el hecho de trabajar sin papeles no te afectará en este tema.

Porque en caso de que el empresario sea insolvente y no pueda hacer frente al pago de la indemnización o los salarios que te deba, puedes solicitarle al FOGASA dicho pago (teniendo en cuenta los límites económicos de dicha prestación).

¿Y si el empresario me ha contratado sin saber que soy irregular o me vencen los permisos durante el contrato de trabajo?

De darse alguna de estas dos circunstancias, el empresario podría realizarte un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, recogido en el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores. Así que, tendría la obligación de pagarte por ello, una indemnización de 20 días de salario por cada año trabajado.

Pero si el empresario te ha permitido trabajar sin papeles, sabiendo desde el principio que eras una persona extranjera en situación irregular, el despido tendría la consideración de improcedente. Por tanto, en ese caso, te debería pagar una indemnización económica mayor por despido. En concreto, 33 días de salario por año trabajado.

Al terminar de trabajar sin papeles, ¿puedo cobrar el paro?

No, al terminar de trabajar sin papeles – por no tener permiso de trabajo ni de residencia – no tienes derecho a cobrar el paro. Porque el 262.1 LGSS, señala que solo tienen derecho a cobrar la prestación por desempleo, aquellas personas que «pudiendo y queriendo trabajar» han perdido el empleo. Por consiguiente, si estás en situación irregular, según ley, no puedes trabajar. Así que, incumplirías ese requisito.

Además, para poder cobrar esta prestación es imprescindible suscribir el compromiso de actividad, que acarrea una serie de obligaciones, como “estar en búsqueda activa de empleo y aceptar la colocación adecuada”. Eso es algo que tampoco puedes hacer, ya que al ser un extranjero irregular, no puedes realizar ninguna actividad.

Por tanto, el tiempo que hayas estado trabajando en situación irregular, no será tenido en cuenta por el SEPE para poder cobrar el paro. Y esto será así, incluso aunque posteriormente regularices tu situación. Es decir, que solo podrás cobrar la prestación por desempleo cuando empieces a trabajar legalmente y acumules el tiempo de cotización necesario para poder acceder a esta prestación . Pero en ningún caso, podrás reclamar el cobro del paro por el tiempo que estuviste trabajando sin permiso de trabajo ni de residencia.

Sin embargo, aunque no tengas derecho a la protección por desempleo, sí que puedes exigirle al empresario una indemnización para resarcir los daños y perjuicios causados, por haber incumplido con sus obligaciones como empresario, al haberte permitido trabajar sin papeles.

¿Puedo beneficiarme de la asistencia jurídica gratuita al trabajar sin papeles?

Si deseas demandar al empresario y quieres un abogado sin tener que pagarlo, es probable que puedas acceder al servicio público de asistencia jurídica gratuita. Aquí puedes ampliar información sobre este tema.